La desobediencia civil como instrumento de la democracia

15 Jul

I.                Introducción

El domingo 30 de mayo, una flotilla de seis embarcaciones se trasladaba hacia Gaza, con más 10,000 toneladas de ayuda humanitaria. Aproximadamente 700 activistas internacionales se encontraban entre las seis embarcaciones, la mayoría de ellos dentro del crucero turco Mavi Marmara.

El lunes 31 de mayo las fuerzas Israelíes toman por asalto el barco en aguas internacionales, a unos 120 kilómetros al oeste de Haifa y proceden a apresar a los centenares de activistas que se encontraban en los barcos, y matar a nueve de los activistas que se encontraban en el Mavi Marmara. Según las fuerzas Israelíes los capitanes de la flotilla ignoraron los llamados mediante altavoces, exigiendo a la flotilla que retornaran o sean escoltados a Ashod (territorio Israelí), viéndose forzados a abordar cada buque desde botes y helicópteros.

Israel ha llamado a las acciones de la flotilla “una provocación” contra el estado de Israel y considera que estuvo en su derecho de interceptar la flotilla para su seguridad. ¿Están justificadas las acciones de las fuerzas Israelíes? ¿Podrían considerarse las acciones de la flotilla una provocación? ¿Podrían calificarse las acciones de la “Flotilla de la libertad” como una desobediencia civil contra el estado de Israel? Y mucho más importante, ¿han servido éstas acciones para protestar y denunciar la política Israelí contra el estado de Gaza?

A continuación analizaré en qué consiste la desobediencia civil tomando como fuente  La Constitución como proceso y la desobediencia civil de José Antonio Estévez Araujo, también tomaré en cuenta la desobediencia como ejercicio de un derecho fundamental y como prueba de la constitucionalidad.
II.     ¿En qué consiste la desobediencia civil?

Estévez Araujo define la desobediencia civil como una forma de protesta que es ilegal, pública y no violenta y la cual pretende modificar una determinada ley o política estatal.

La desobediencia civil es ilegal ya que consiste en la violación de una norma estatal como objeto de protesta de la misma. El ejemplo más conocido de la desobediencia civil es el caso de Gandhi quien se inspiró en la desobediencia de Henry David Thoreau y la incorporo con su propia estrategia de resistencia no violenta, la cual denominó Satyagraha. Su más conocido acto de desobediencia civil se conoce como la “marcha de sal” donde Gandhi protesta el monopolio inglés de la obtención y comercialización de sal organizando una marcha de más de cien kilómetros hacia el mar, una vez en la orilla Gandhi procede a obtener una pequeña porción de sal evaporando el agua del mar y rompiendo así el monopolio inglés. La estrategia gandhiana de desobediencia y resitencia no violenta fue adoptada por Martin Luther King, quien se convirtió en el líder del movimiento por los derechos civiles de la población negra estadounidense. King organizó una campaña que consistió en manifestaciones, sentadas en locales segregados, entre otros, que llevaron a Martin Luther King a la cárcel pero culminaron en grandes avances de derechos civiles en los Estados Unidos.
La desobediencia civil debe cumplir con cuatro características que analizaremos más detalladamente:
1.      Debe ser un acto ilegal
2.      Debe poseer carácter público
3.      Requiere acudir a la resistencia no violenta
4.    Busca cambiar una ley o política estatal

Acto ilegal
La desobediencia civil se basa en un acto o actos ilegales porque consiste en la violación de una ley o norma que se considera injusta y la cual se desobedece como forma de protesta y provocación a dicha ley.

Algunos autores consideran la exigencia de que el desobediente acepte el castigo de desobedecer la ley que ha violado, renunciando así a todos los recursos de defensa legal proporcionado por el ordenamiento jurídico.[1] El argumento de renunciar a cualquier asistencia legal se fundamenta en el hecho de que éstos pueden ser interpretados como un intento de evadir el castigo por violar la norma.  El segundo argumento es que la aceptación del castigo consiste en un rasgo indivisible de la desobediencia civil.

Sin embargo, Estévez Araujo sostiene que el uso o no de mecanismos legales se adopta de acuerdo a las circunstancias y a los objetivos de la campaña, es decir que se trata de una cuestión de estrategia y no de principio. En algunos casos, como cita Estévez Araujo, resulta incongruente no acudir a los recursos legales. Un ejemplo de ello es  la campaña anti-segregacionista de Martin Luther King, en la que se denunciaba una incongruencia entre las leyes segregacionistas y los derechos reconocidos en la constitución, por ende era necesario acudir a los recursos legales en éste caso. Los recursos legales pueden considerarse inclusive, como un canal para la negociación entre el desobediente y el estado.

Carácter público
La desobediencia civil es pública al contrario de clandestina, ya que busca la atención del público en los actos que se han realizado y las razones por las cuales se ha llevado a cabo. El desobediente civil arriesga su persona (ser arrestado o agredido) con el objetivo de llamar la atención pública y el debate público, así como también de mantener abierto los canales de negociaciones para el cambio de la norma que se protesta.

Gandhi considera que ésta posición negociadora exige que se comunique de antemano las acciones que se pretenden llevar a cabo y la identidad de los participantes. Por otra parte, los autores de la desobediencia no deben huir o ponerse fuera del alcance de las autoridades. La diferencia principal entre la desobediencia criminal y la civil consiste en que la desobediencia civil acepta voluntariamente someterse a juicio por las acciones realizadas y no pone obstáculos a su identificación.
Resistencia no-violenta
Estévez Araujo define la desobediencia civil estrictamente como una resistencia no-violenta, encajando ésta definición a la tradición de quienes inventaron y establecieron la desobediencia civil: Thoreau, Gandhi y Martin Luther King.

La no-violencia se basa en el principio de que por muy justa que sea una causa, no se justifica que se ejerza la violencia contra otros, ésta es la principal diferencia entre el fanatismo y la desobediencia civil. Estévez interpreta éste principio a través del  imperativo kantiano que reclama tratar a los demás como fines en sí mismos y no como medios para alcanzar los objetivos propios. Por ende utilizar la violencia para alcanzar algún objetivo, por más justo que éste sea, es instrumentalizar a esa persona. Sin embargo, bien nos recuerda Estévez Araujo, Kant no nos dijo si ésta máxima debería seguir observandose cuando los demás nos instrumentalizan; o qué pasa cuando no defenderse del opresor tiene el efecto contrario de reafirmar la ‘superioridad’ y las prácticas injustas del opresor.

El mejor ejemplo de la resistencia no-violenta son Gandhi y sus seguidores, quienes a pesar de la brutalidad y represión de los soldados británicos, nunca respondieron violentamente. Para cumplir con éste compromiso de la no-violencia, no basta con la simple voluntad, como nos advierte Estévez Araujo, sino que requiere un intenso entrenamiento en aprender a suprimir el instinto violento y defensivo, aprender a proteger las partes más vulnerables del cuerpo, además de confiar en el resto del equipo.

La resistencia no-violenta tiene como objetivo también, reconocer al oprimido como otro ser humano digno. Theodor Ebert sostiene que la no-violencia puede activar los mecanismos de reconocimiento mutuo, al ver que el otro se encuentra en una de esas situaciones comunes a todos los hombres a pesar de las diferencias culturales, como lo son la muerte, el nacimiento, o el dolor. Por eso el objetivo de la no-violencia es generar en el opresor una actitud racional y el reconocimiento mutuo.

El uso de la violencia tiende a desviar la atención del público en la violencia misma y no en la opresión que se protesta, además de que justifica que el opresor responda violentamente, generando una “dinámica de venganzas recíprocas”. [2] Simplemente, si un acto de protesta pacífico se convierte en violento, deja de ser una desobediencia civil.

Debemos cuestionarnos, sin embargo, cual es la eficacia de la resistencia no-violenta, para Gandhi ésta sería exitosa siempre y cuando se luche por una causa justa y se esté dispuesto a sufrir lo que fuera necesario; no obstante cabe destacar que la victoria de una resistencia no-violenta depende en gran parte del grado de conciencia del opresor y en su habilidad de humanizar al oprimido. La postura de Gandhi es criticada a través del reductio ad absurdum, donde se refuta la posición de Gandhi mostrando que tiene algunas implicaciones absurdas, por ejemplo el hecho de que la resistencia no-violenta hubiera sido ineficaz contra el régimen nazi. Aunque existan datos de que hubieron resistencias pacíficas exitosas contra el régimen Hitleriano, sería muy inocente creer que una resistencia no-violenta contra Hitler hubiera evitado el genocidio de seis millones de personas.

Busca cambiar una ley o política estatal
Finalmente el desobediente civil pretende cambiar una ley o política estatal, que no solo sea para el beneficio individual sino para el bien de toda la sociedad (o de la mayoría al menos). Así por ejemplo, Thoreau se negó a pagar sus impuestos en protesta contra la guerra de Estados Unidos contra México, y la política esclavista del estado de Massachussetts. Mientras que Gandhi, en su primer acto de desobediencia civil en Sudáfrica, inició una campaña en la que los indios se negaban a portar identificaciones que eran obligados a llevar, todo esto en protesta contra la legislación discriminatoria contra los indios.

Martin Luther King fue otro desobediente que mediante sus actuaciones de desobediencia buscaba terminar con las políticas segregacionistas y otorgarles derechos civiles a la población negra estadounidense. Desobediencias que no fueron nada en vano.

Dada la definición de la desobediencia civil y sus más famosos y exitosos ejemplos podemos proceder a tratar de determinar si el caso de la flotilla consiste en un acto de desobediencia civil. Sabemos que para considerarse un acto de desobediencia civil, el acto debe ser: ilegal, público, no violento y buscar cambiar una ley o política estatal.

Primeramente tendremos que determinar si la flotilla dirigida a Gaza ha cometido un acto ilegal, lo cual parece rotundamente negativo a primera vista. La flotilla se dirigía hacia Gaza, cruzando por aguas internacionales y se disponía a quebrar un embargo declarado ilegal por las Naciones Unidas. Sin embargo, la intención de la flotilla era de desobedecer la política israelí; el acto fue manejado por el estado de Israel como si fuera un acto ilegal, una provocación contra Israel y una amenaza para su seguridad, por lo tanto aunque el acto no fue ilegal las repercusiones fueron sin dudas las de un acto ilegal: uso de fuerza militar, deportación y confiscación de toda la ayuda humanitaria.

El acto fue sin duda un acto público en el que se involucraron decenas de organizaciones humanitarias y además se involucro a la prensa. Podemos comprobar también que el acto buscaba cambiar una política estatal, en este caso el embargo impuesto al pueblo de Gaza por el estado de Israel, con el apoyo de Egipto, que ha creado una crisis humanitaria en la región.

Por último, determinar si el acto consistió en una resistencia no violenta resulta mucho más complicado; los pasajeros del Mavi Marmara presuntamente atacaron a los soldados, pero los pasajeros que sobrevivieron dicen que éstos pasajeros se estaban simplemente defendiendo al ser atacados en aguas internacionales en plena madrugada. A mi parecer, aquí es donde el acto humanitario de la flotilla deja de ser una desobediencia civil, aunque no tenemos todos los datos sabemos que probablemente hubo una resistencia violenta, aunque ésta fuera en defensa propia, la cual lamentablemente desvió la atención del acto humanitario al debate del ataque a la flotilla y la desproporcionada violencia que fue utilizada.

Considero aún que el caso de la flotilla dirigida a Gaza es un caso muy especial, ya que a pesar de no ser una desobediencia civil, en términos técnicos, si lo ha sido en su resultado. La flotilla o más bien el ataque a la flotilla consiguió generar la atención internacional necesaria sobre el bloque y la crisis humanitaria en Gaza, recientemente el gobierno israelí aprobó relajar el bloqueo de Gaza y dejar que todo tipo de comidas entre en el territorio de Gaza.

Por tanto el acto de “desobediencia” de la flotilla ha sido un ejercicio de un derecho fundamental de las personas involucradas, un ejercicio de su libertad de proveer ayuda humanitaria a quienes crean necesario y de poner a prueba, no la constitucionalidad de un estado en particular, pero si de las leyes y los convenios internacionales.

III.      ¿Se puede justificar jurídicamente la desobediencia civil?

Como veremos a continuación la justificación jurídica de la desobediencia civil es un tanto compleja. A primera vista parece ser que la desobediencia civil no puede estar justificada jurídicamente, pues si posee carácter ilegal no puede estar legalmente justificada.

Sin embargo Estévez Araujo nos advierte que éste argumento no es concluyente, pues aunque la desobediencia civil sea un acto ilegal, su carácter prohibido lo es únicamente prima facie. La justificación legal de la desobediencia civil puede venir por dos vías distintas:
1-     Se pueden encontrar excepciones dentro de la norma que ha sido violada, en dado caso la desobediencia civil puede caer dentro de las excepciones dictada dentro de la norma.

Puede darse también el caso de que la norma violada sea en sí misma ilegal o inconstitucional y la desobediencia inválida, por lo que el acto sería ilegal prima facie pero legal en una última instancia.

2-     La segunda vía consiste en justificar la desobediencia civil por medios constitucionales. Dentro de éste campo Dworkin y Dreier son los dos juristas que defiende la posibilidad de cubrir la desobediencia civil por la vía constitucional:
a.      Dworkin- Desobediencia civil como test de constitucionalidad: en el libro Los derechos en serio[3] Dworkin argumenta que una campaña de desobediencia civil desencadenada por grupo de cuidadanos contra una determinada ley, es un acto que por sí mismo pone en cuestión la constitucionalidad de la ley. Por lo cual desde ésta perspectiva, la desobediencia civil sirve como un test o prueba de la constitucionalidad de las leyes. Es decir que la puesta en duda de la constitucionalidad de la ley otorga a los desobedientes con una seguridad jurídica similar al de la ambigüedad de las normas, lo que pone al ciudadano en la duda de no poder determinar o interpretar qué conducta le exige el derecho.

Dworkin sugiere que exista una cierta elasticidad en la interpretación de las leyes por parte de los poderes públicos, tomando en cuenta diversos puntos de vista e intentado incorporarlo en las decisiones.

b.      Dreier- La desobediencia civil como ejercicio de un derecho: Drier, al contrario de Dworkin considera que la desobediencia civil recae en el ámbito de los derechos fundamentales  y que está protegido dentro de los derechos como la libertad de expresión, de reunión y de manifestación.[4]

Dreier considera que “todos tienen el derecho de transgredir normas prohibitivas, solos o con otras personas, de forma pública, no violenta y fundada en razones político-morales, cuando de ese modo se proteste contra serias injusticias y la protesta sea proporcionada.” Con ésta idea, Dreier intenta aliviar el conflicto entre el derecho y la moral, los cuales han sido interiorizados por el sistema jurídico, y que se manifiestan en diferentes interpretaciones de un mismo principio constitucional. Es decir que la justificación jurídica de la desobediencia civil recae en una valoración o la determinación de qué intereses y valores deben ser considerados prioritarios.

Mientras la posición de Dworkin supone una constitución en la que cabe la participación ciudadana y no  una constitución monopolizada por los poderes estatales, la posición de Dreier presume que la interpretación de los derechos fundamentales implica el acto de ponderación. La ponderación consiste en valorar la importancia de dos principios que entran en conflicto, lo cual se hace con más frecuencia cuando se tienen que juzgar distintos derechos fundamentales que entran en conflicto.

A continuación veremos en qué consiste una constitución que incluya la participación ciudadana y examinaremos la teoría de los principios y de la ponderación de los derechos fundamentales.

IV- La desobediencia civil y la constitución

Estévez Araujo se interesa por la Constitución como proceso que supone el planteamiento de Dworkin. Para estudiar ésta concepción nos centraremos en los pensamientos del constitucionalista alemán Peter Häberle y el norteaméricano John H. Ely.

Sin embargo, antes de estudiar la Constitución como proceso debemos hacer una rápida recolección de la definición y el  significado que se le ha asociado a la Constitución. Hsü Dau Lin[5] distingue dos términos de Constitución, la noción material y la formal:

Definición material

La Constitución puede entenderse como la representación de un modo de ser de las cosas y no una regulación jurídica de las mismas, es decir un modo específico de existencia de un estado.

Por otro lado, la constitución en sentido material también puede entenderse como la forma de estado, forma de gobierno, derechos de los cuidadanos, etc., con independencia de que estén incluidas o no en un texto constitucional y con independencia de la rigurosidad  de las normas.  En éste caso se considera la Constitución como el conjunto de normas que regulan el funcionamiento de los órganos del estado y los derechos fundamentales de los cuidadanos.

Definición formal

Considera a la Constitución simplemente como un conjunto de normas que son identificables porque están contenidas dentro del “texto constitucional” por el órgano que lo aprobó o por el lugar que ocupan en la jerarquía normativa.

Los primeros constitucionalismos, el Francés y el Estadounidense, adoptaron un concepto jurídico de la Constitución que incluye rasgos formales y materiales; no obstante existe también un concepto político que ha sido adoptado por la Constitución moderna, ya que ésta no representa cualquier ordenación jurídica, sino que posee una “carga política” que representa la ordenación política que el pueblo se da a sí mismo y que le otorga un carácter constitutivo de los poderes estatales. Por ende, desde éste punto de vista, la constitución se sitúa en un plano superior a todas las instituciones estatales.

La constitución como proceso según John Hart Ely

John Hart Ely parte desde una crítica de las concepciones extremadamente textualistas de la Constitución y busca encontrar materiales en la propia Constitución que le permitan inyectar contenido y darle sentido a las cláusulas vagas.  Para ello Ely se basa en el Tribunal Supremo Norteaméricano desde 1953 al 1969, el cual estuvo presidido por el juez Warren y es considerado el período más progresista de los EE.UU. en cuanto a la defensa de los derechos humanos y el desarrollo de la política social.

El Tribunal de Warren fue el que declaró inconstitucional la segregación racial en las escuelas del sur estadounidense y que luego obligó a todos los estados a proporcionar un abogado a aquellos acusados de delitos criminales que no pudieran adquirirlo.

Crítica del interpretativismo y los valores sustantivos

Para Ely el interpretativismo de la Constitución es incoherente con los principios democráticos, y no debe reducir la actividad del juez a la voluntad popular. Éste interpretativismo da como resultado la dependencia de todas las generaciones futuras a la voluntad que aprobó el juez, lo que difiere con el planteamiento de Thomas Jefferson de que la Constitución estadounidense debe ser reafirmada por cada generación. Por otra parte, el interpretativismo no puede ofrecer una solución al problema de las cláusulas abiertas de la Constitución ya que existe una insuficiencia de elementos en el texto de la misma y en los debates que dieron lugar a su adopción.

Sin embargo, Ely también considera que el “no-interpretativismo” es inconsistente con los principios democráticos. Ely define el “no-interpretativismo” como las concepciones que utilizan criterios materiales o “valores sustantivos” de decisión no contenidos en el texto constitucional para insuflar el contenido de las cláusulas vagas.

Ésta incongruencia se basa en que las organizaciones que tienen la legitimidad de aprobar decisiones políticas son los órganos elegidos por los cuidadanos, y como los jueces no son elegidos por los cuidadanos, ni tienen una responsabilidad política no están preparados para tomar decisiones políticas, tampoco de ser responsables ante los cuidadanos. Esto no quiere decir que los órganos electivos tengan una libertad ilimitada para tomar decisiones políticas, por ejemplo la anulación judicial de una decisión de un órgano electivo a causa de su inconstitucionalidad no puede ser anulada por dicho órgano electivo; por lo tanto el órgano no electivo queda aún situado en un plano superior a la decisión política del órgano electivo.

Para Ely la fuente de los “valores sustantivos” son los llamados “principios neutrales”, la razón, la tradición y el consenso; los cuales son conceptos muy vagos que se pueden invocar para cualquier cosa. Desde éste punto de vista, Ely considera que los tribunales no pueden resolver los casos con criterios ad hoc, sino que se debe enunciar el principio mediante se evalúa el caso y atenerse al mismo en futuros casos similares.

En cuanto a la razón, Ely considera que no existe un método de razonamiento moral que permita que una conclusión sea incorrecta o no; prueba de ello es que existan filósofos morales que mantienen posiciones sustancialmente opuestas en cuestiones fundamentales.

La tradición, puede también ser invocada para defender cualquier cosa y por ende adquiere un carácter ambiguo. Ésta ambigüedad se deriva de la indeterminación de tiempo, espacio y consenso que se necesita para tener en cuenta una determinada tradición.

Por último, el consenso supone que las cláusulas abiertas de la Constitución se refieren en todo momento a los valores compartidos por la sociedad. Es obviamente dudoso que tal consenso exista y en caso de que exista Ely considera que los jueces no son los órganos que están mejor situados para reconocer y representar tal consenso.

Basado en los argumentos explicados arriba, Ely determina que es el Parlamento el que está mejor situado para representar cualquier posible consenso.

Desde un punto de vista metodológico, Ely se sitúa en una posición intermedia entre el “interpretativismo” y el “no-interpretativismo”, donde se admite la necesidad de insuflar con contenido las disposiciones constitucionales de carácter abierto, pero manteniéndose dentro del marco constitucional.

Discriminación y categorías “sospechosas”

Ely considera que es imposible entender el principio de igualdad rigurosamente, ya que todas las leyes distinguen entre unos seres humanos y otros. Sobre éstas calificaciones se conceden beneficios a unos y a otros no; el obstáculo reside en determinar cuando esas distinciones que establecen las leyes están justificadas y cuándo no. Ely hace una distinción entre discriminación y categorías “sospechosas”.

Una categoría sospechosa es sólo presuntamente discriminatoria, por lo que exige al tribunal examinar si el  tratamiento perjudicial está justificado o no. Ely se inclina por dos criterios para determinar si una ley es sospechosa:
1)     Hostilidad generalizada: si la categoría utilizada incluye a todo un conjunto de personas contra la que existe una hostilidad generalizada, entonces ésta ley perjudica a éste grupo de personas y por lo tanto es “sospechosa”
2)     Autoemuladoras: consiste en el tipo de persona que mayoritariamente integran los órganos legislativos, en el caso estadounidense éstos serían los blancos, heterosexuales, protestantes, nacidos en los EE.UU. Una calificación que incluya un mejor trato para una categoría de personas mayoritariamente representados en los órganos legislativos o un peor para los que no pertenezcan a dicho grupo sería una categoría sospechosa o presuntamente discriminatoria.

Éstos prejuicios que son entendidos por Ely como la hostilidad o la autoemulación, se vinculan con el problema de las “minorías aisladas y sin voz”, éste término fue introducido en la sentencia de Carolene Products de la cual Ely se inspira. Ely se interesa en buscar el factor que convierte a un prejuicio en un obstáculo para la representación de los intereses de las minorías.

Ely nos indica dos componentes que convierten a una minoría en aislada y sin voz: uno político y otro social. El prejuicio en cualquiera de sus formas constituye una barrera que obstaculiza la integración en una mayoría, además de dificultar las alianzas con quienes pueden tener intereses comunes, un ejemplo de ellos es separación de los blancos pobres y los negros pobres en Estados Unidos.

Ely nos advierte que no es suficiente con tener una voz, sino que esa voz debe tener una participación dentro de la mayoría; el aislamiento es el resultado del prejuicio y a su vez la causa de la discriminación, lo cual dificulta que los intereses de las minorías sean tenidos en cuenta a la hora de adoptar decisiones y por ende produce un déficit de participación. Ely concluye que la Constitución estadounidense no consiste en un conjunto de valores sustantivos, sino en un conjunto de procedimientos que busca garantizar la participación de todos.

La constitución como proceso según Peter Häberle

Al contrario de Ely, quien se basa en el giro progresista en los años setenta en los EE.UU., Häberle se basa un giro autoritario que sufrió la concepción decisionista de la Constitución Alemana.

Häberle concibe los derechos fundamentales como valores vividos por la sociedad y observa que el contenido de la Constitución es en su mayor parte indeterminado y que se basa en la interpretación; es decir que la Constitución tiene un contenido preciso que puede ir cambiando con el tiempo.[6] Häberle ve ésta cualidad como una ventaja que se debe aprovechar para poner en práctica la participación democrática.

La puesta en práctica de la Constitución es la interpretación de ésta en un sentido amplio, en la que deben participar los cuidadanos, grupos sociales, y órganos estatales. Es decir que la interpretación constitucional no es una tarea exclusiva de determinados órganos estatales, sino un proceso en el debe intervenir toda la sociedad.

Häberle indica que un orden constitucional abierto debe enfatizar los procesos y no los contenidos sustantivos y materiales. La actualización de la constitución es una tarea continua que debe abrir el camino a las alternativas, a través de procesos jurídicos, procesos sociales e institucionales.[7]

Häberle crítica al iusnaturalismo por considerar los derechos como valores universales y eternos. Para Häberle los componentes iusnaturalistas tienen la grave consecuencia de inyectar componentes eternos y transcendentes, los cuales ponen en peligro la evolución y desarrollo de la Constitución y la incapacitan para adaptarse al presente. [8]

Häberle exige una apertura de los procesos institucionales y sociales a través de la opinión pública, y la aceptación del pluralismo.

Häberle concibe la opinión pública como un conjunto variado de intereses y puntos de vista con una variada posibilidad de organización. La opinión pública se concreta en partidos, sindicatos, protestas, la doctrina constitucional o el modo en que se concibe la prensa.

Para Häberle el pueblo es algo pluralista y dinámico, por lo que considera crucial, como modo de garantizar la democracia, mantener un proceso abierto a las alternativas de lo existente. La apertura de los procesos jurídicos, institucionales y sociales hacen posible el surgimiento de éstas alternativas; es también necesario la prohibición del monopolio informativo, y la democracia interna de los partidos como una posible renovación de sus planteamientos.

Por último, Häberle aboga por una concepción pluralista de la sociedad, donde existen una variedad de intereses y puntos de vista que pueden verse como una condición para obtener un verdadero consenso.

Tribunal Constitucional

Häberle considera que el  Tribunal Constitucional debe garantizar la fuerza integradora de la Constitución, por ende si el orden constitucional se resuelve por medio de un conjunto de procesos abiertos, el Tribunal Constitucional debe ser el garante de la apertura de dichos procesos.

La constitución como proceso en Häberle y Ely

Tanto Häberle como Ely argumentan que la no monopolización de la constitución por las instancias estatales pueden servir para justificar la desobediencia civil como pruebas de la constitucionalidad. Ambos defienden la posibilidad de que las minorías se conviertan en mayoría.

Sin embargo mientras Häberle defiende una concepción material de la Constitución, Ely prefiere una concepción formal. Para ambos la Constitución debe consistir en un proceso, pero mientras Ely considera que éste debe ser un proceso de gobierno, Häberle la define como un conjunto de procesos institucionales y sociales. Ely mantiene a la Constitución dentro de las cuatro esquinas del texto constitucional, mientras que Häberle la determina como proceso político y social sin solución de continuidad.

Usando a ambos autores podemos argumentar que la desobediencia civil puede funcionar como un test a la constitucionalidad, como propone Dworkin. Es decir que se podría afirmar que una desobediencia civil a una ley que se considera injusta, se puede reformular en términos constitucionales.

V- Los derechos fundamentales y la desobediencia civil

Estévez Araujo dedica el tercer capítulo a examinar la concepción de la desobediencia civil como ejercicio de un derecho fundamental. El autor analiza el modo de cómo una doctrina jurídico-constitucional interioriza el cambio de estructura en los derechos fundamentales que supone el paso de un Estado liberal a un Estado social, como es el caso de la doctrina alemana.

Estévez Araujo analiza las teorías de Carl Schmitt, Günther Dürig y Häberle; sin embargo, a continuación me centraré en la teoría que constituye la obra de referencia y el estudio fundamental en las universidades alemanas: la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy[9].

El concepto de principio

Alexy desarrolla una teoría precisa del significado de los derechos fundamentales como principios, pero primero examinaremos como las normas jurídicas se dividen en dos grandes tipos:
1)     Los principios: son las normas que obligan que algo sea realizado en el mayor grado posible en relación a las posibilidades fácticas y jurídicas; por tanto se trata de una optimización.
2)     Las reglas: son normas que sólo pueden cumplirse e incumplirse.

Según Alexy las reglas no tienen término medio entre el cumplimiento y el incumplimiento. No obstante, es posible que los principios sean cumplidos en un mayor o menor grado, debido a que las obligaciones establecidas por los principios tienen un carácter prima facie. Estévez Araujo considera que este planteamiento no es exactamente correcto ya que los principios se cumplen o no se cumplen lo que en ellos se prescribe; es decir que el principio se realiza en la medida de lo posible o no se realiza en la medida de lo posible.

Conflictos entre reglas y choque de principios

Los conflictos entre reglas y la colisión de principios “se dan en aquellos supuestos en los que la aplicación de cada una de las normas a un caso concreto da resultados incompatibles entre sí”[10], es decir que existen obligaciones incompatibles impuestas por las normas.

En caso de que se de un conflicto entre reglas, éste se resuelve de dos maneras: introduciendo una excepción en una de las reglas o declarando inválida una de ellas. Por el contrario, si da un choque entre dos principios, uno de los dos debe ceder, y la primacía de un principio sobre otro será basado en los supuestos. Es decir que dependiendo de determinadas circunstancias, se resolverá el choque señalando que el principio A debe prevalecer y el principio B debe ceder.

Con este argumento Alexy niega la existencia de una jerarquía entre los principios que le atribuya una preeminencia absoluta de unos derechos sobre otros. La primacía siempre será condicionada a unas determinadas circunstancias.

La ponderación

La ponderación es el acto que llevan a cabo los intérpretes cuando se encuentran con principios que entran en conflicto entre sí. Alexy considera que el objetivo de este proceso es el establecimiento de ese criterio condicionado de preeminencia; para alcanzar este objetivo es necesario realizar dos operaciones: la identificación de las condiciones de preeminencia y la fundamentación de que bajo x circunstancia, un principio debe prevalecer sobre otro.

Para fundamentar la preeminencia de un principio sobre otro, Alexy formula la “ley de ponderación” y establece que el nivel permitido de impedimento de la realización de un principio depende del grado de importancia de la realización del principio contrapuesto. Es decir que esta ley requiere que se tenga en cuenta la importancia relativa de los principios, así como también el grado de realización de los mismos.

Normas del derecho fundamental

Alexy denomina las “normas del derecho fundamental” como aquellas normas que regulan los derechos fundamentales. Para identificarlas, se deben buscar indicaciones en el texto constitucional que nos ayuden a reconocer las proposiciones normativas que expresan normas reguladoras de derechos fundamentales.

Según Alexy toda norma de derecho fundamental tiene un componente de principio, osea un componente que está susceptible a la ponderación. Por ende se puede concluir que la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales consiste básicamente en una operación de ponderación.

VI- Conclusión

El ser humano no es el único animal violento, pero si el el único capaz de des-humanizar a otros seres humanos, ya sea por raza, ideología, religión o cultura. La desobediencia civil busca mediante un acto ilegal, que el opresor lo humanize, que vea en su sufrimiento a otro ser humano. Es mediante la humanización que el desobediente consigue finalmente su objetivo.

Hemos visto ejemplos de desobediencia civil que han logrado grandes cambios en la Constitución o la política estatal, sin embargo la desobediencia no será siempre exitosa y la dificultad reside en justificarla jurídicamente. Sin embargo, Estévez Araujo nos muestra que la desobediencia civil puede ser justificada jurídicamente cuando sirve como un test de la constitucionalidad o como un ejercicio de un derecho fundamental.

Para lograr ambos faltan muchos caminos por recorrer, es necesario terminar con la monopolización de la Constitución por las instancias estatales y dejar que la perspectiva ciudadana pueda ser inyectada en ella para que verdaderamente represente al pueblo. En resumen hacer de la Constitución un proceso, pues son ante todo los cuidadanos los que deben tutelar por su Constitución.

Como ejercicio de un derecho fundamental, la justificación jurídica de la desobediencia civil requiere la ponderación de los principios, en la que no exista una jerarquía de principios, sino que se reconozca la preeminencia de uno sobre otro dependiendo de las circunstancias.

Como lo es el caso de la “Flotilla de la libertad”, los actos de desobediencia se complican y ahora pueden ser no solo un llamado a  cambiar una ley o política estatal, sino un llamado a los poderes supra-estatales, a la comunidad internacional y a la garantía de los Derechos Humanos y a la decena de convenios internacionales.

[1] H.B. Acton: Political Justification (1956); H.A. Bedau: Civil Disobedience; y C. Cohen: Law, Speech and Disobedience
[2] Estévez Araujo, José Antonio: La constitución como proceso y la desobediencia civil, Trotta, p. 26
[3] Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984.
[4] Dreier, R.: Widerstandsrecht im Rechtsstaat, en Festschrift H. U. Scupin, Berlin, 1983
[5] Dau Lin, Hsü: Formalistischer und anti-formalistischer Verfassungsbegriff: Archiv des öffentlichen Rechts XXII/1 (1932)
[6] Cf.P. Häberle: Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, C.F. Müller, Heidelberg, 1983, 3ra ed.Ampliada, pp. 6-7.
[7] P. Häberle: Verfassungstheorie ohne Naturrecht: AöR 99 (1974), pp. 437-463.
[8] P. Häberle: Verfassungstheorie ohne Naturrecht, pp. 97-98
[9] R. Alexy: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1986
[10] Estévez Araujo, José Antonio: La constitución como proceso y la desobediencia civil, Trotta, p. 114

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